www.sisleco.com informa que el Congreso de la Republica tramita un proyecto de ley que ya pasó dos debates, el cual podría ser Ley de la Republica antes del 20 de junio, que define nuevas normas en materia de competencia, siendo muy importante para la forma como participan las empresas en el mercado.

Este proyecto de ley tiene por objetivo definir un marco jurídico aplicable al control ex ante y ex post de las conductas de abuso de la posición de dominio en el mercado y de la limitación en el poder de dominio contractual.

Del mismo modo, está dirigido a remover barreras que incrementan o limitan la capacidad de ciertos actores de menor tamaño de concurrir en el mercado, imponiendo barreras técnicas al comercio internacional y barreras técnicas al comercio local de bienes.

En Colombia, se presentan casos de empresas que gracias a protección estatal o con gran influencia, han logrado que no exista la libre entrada de nuevos jugadores, y esto se ha traducido en que puedan tener “poder de mercado” sobre los precios, afectando directamente a los consumidores.

Los oligopolios tienen como resultado la cartelización, lo cual produce incrementos en los precios. En el libre mercado la competitividad entre empresas incrementa el beneficio social.

 En la exposición de motivos se cita como ejemplo de prácticas anticompetitivas en Colombia, las cadenas de tiendas de descuentos: “Un ejemplo de esto es que durante el año 2018 y 2019, 22 mil tiendas de barrio desaparecieron en Colombia, el 10% del total de este tipo de tiendas que existe en el país. Estas tiendas representan el 32% del consumo de este mercado. Un estudio realizado por Nielsen reveló que uno de los determinantes fueron las tiendas de “Hard discount”, las cuales ofrecen los mismos productos, pero un 4,3% más barato. Para el año 2019, estas empresas completaron 2.648 en el país con incrementos anuales del 30% en nuevas empresas (La República, 2019). Los pequeños emprendimientos colombianos deben tener la posibilidad de participar en el mercado sin que unos grandes oligopolios abusen de su poder de mercado.”

El Estado colombiano debe entrar a regular cuando una empresa (monopolio) o varias empresas (oligopolio) se apoderan del mercado. La regulación no es estatizar empresas, ni restringir innovaciones; su función es verificar que la libertad de entrada y de salida sea igual para todos los competidores.

Otro ejemplo citado es que por la obtención de licencias, registros o permisos se crean barreras para participar en el mercado, “Un importador de vinos debe tramitar un registro sanitario que puede valer 2,5 millones, lo que representa un costo alto para un importador pequeño, pero menor para importadores grandes. Esto sumado a que por tamaño del envase cambia el tipo de registro. Para los productos que requieren un registro sanitario, un importador pequeño, en promedio, necesita entre ciento setenta y doscientos días para importar su mercancía. (García, Montes, & Girlado, 2019).”

Las investigaciones en Colombia, adelantadas por la Super Intendencia de Industria y Comercio, muestran que solo el 2% son por posición dominante, el 79% fue por competencia desleal, el 15% por acuerdos, y el 2% por integraciones no informadas (Bardey, Becerra, & Cabebra, 2013).

Una tercera parte de las investigaciones llegaron a sanciones y otra tercera parte se archivó. Las investigaciones no están llegando a resultados definitivos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. La falta de investigación sobre el “poder de mercado”, y la definición real de monopolio está afectando el derecho a la participación económica.

“En efecto, hoy el ordenamiento jurídico colombiano carece de instrumentos de control ex ante del abuso da la posición de dominio en el mercado. Particularmente han dicho múltiples tratadistas que dichas posiciones de dominio son difíciles de probar y controlar.”

Es fundamental para comprender el objeto del proyecto tener en cuenta el concepto de “Mercado Relevante”, que es el alcance de la conducta anticompetitiva objeto evaluación. “Para determinar el mercado relevante, se tiene en cuenta el ámbito geográfico a través del cual se extiende la conducta, lo que suele llamarse mercado geográfico y, por otro lado, el mercado del producto o servicio, que se refiere a las calidades específicas que comparten los bienes o servicios que se ofrecen o demandan por quienes se ven comúnmente afectados por la conducta. “La dificultad para establecer si hay abuso de la posición dominante, siempre estará en que un mercado demasiado amplio podrá hacer ver una conducta anticompetitiva como insignificante y un mercado demasiado estrecho, puede hacer parecer una conducta inofensiva, como una infracción atroz contra la libre competencia”

El proyecto de ley en curso propone en materia normativa aspectos como los siguientes:

Definir de forma más precisa el derecho a participar en el mercado.

Se precisa que “el derecho colectivo a la libre competencia ha de ser protegido y garantizado por el Estado. Los particulares también podrán, en el ejercicio de acciones particulares, propender por la garantía de la libre y leal competencia”.

Quedan prohibidos todas las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia que tengan como efecto mantener y determinar precios inequitativos.

Se consideran “Abuso de la posición de dominio en el mercado” cuando exista posición dominante o un agente sea definido como un agente económico preponderante, constituyen abuso, entre otras, las siguientes conductas:

1. Los precios excesivamente bajos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada, permanencia o expansión de competidores.

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor de condiciones análogas.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.

4. La venta a un comprador de un insumo cuando se dé en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador para operaciones equivalentes cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. La venta a un comprador de un insumo cuando se dé en condiciones diferentes en operaciones equivalentes de las que se ofrecen a empresas del mismo grupo empresarial.

6. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano en operaciones equivalentes, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

7. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización

Se define el “agente económico preponderante”, esto es, agentes que, por sus ingresos, tengan participaciones de mercado por encima de 50% o por encima del valor definido por la SIC o los reguladores, al que, como consecuencia de dicha aplicación, les aplicarán las restricciones aplicables a las empresas con posición de dominio en el mercado, del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

El Proyecto de Ley considera que serán “actos desleales de abuso de la posición de dominio” aquellos que provengan de la conducta que tenga por objeto o como efecto abusar de la posición de dominio contractual, o la abusar de la posición preponderante y de dominio en los términos del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por parte de un agente económico preponderante.En www.sisleco.com podrá encontrar el texto del proyecto de ley, que se aprobó en segundo debate. Quedarían pendientes dos debates para que se pueda convertir en Ley de la Republica.